映象新闻

[25] 参见高薇：《德国的区域治理：组织及其法制保障》，《环球法律评论》2014年第2期。

1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法即是如此。修改为：国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。

修正案也属于部分修改，只是并不需要对原宪法文本的条款进行修改及重新颁布宪法，其优点和缺点与前两种修改方式是相反的。取消原第四十五条中有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报的权利的规定。我国经过近四十年的法治发展，整个社会的法治环境和法治诉求已取得巨大的进步，依法治国理念已深入人心，依法治国首先要依宪治国、依法执政首先要依宪执政也已成为社会共识。1988年、1993年、1999年和2004年，全国人民代表大会采用的则是美国式修正案的方式修改了现行宪法，共通过31条宪法修正案。在此种情形下，直接将新增加的内容设计为条款即可，而没有必要规定新增加的内容补充在原宪法文本的第几条第几款。

《立法法》第7条作出了与宪法相同的规定。这是以修正案废除修正案的表述。每一种活动类型由不同的法构造组成，例如规制行政活动由许可制、认可制、申报制、命令制、禁止制度等组成。

[34]唐纳德．A．威特曼在《民主主义的经济学—为什么政治制度是有效率的？》一书中指出：从效率的观点，可以对政治过程的功能进行重新评价，政治过程提供了比市场机制更有效率解决问题的条件。[33]阿部泰隆：《政策法学の基本指針》，1996年版，第三章。另外，不同的行为形式各自具有何种法律效果？其属于外在的行为规制（如许可）还是涉及权利能力或契约内容的规制（如特许、认可）？各种行为形式具有多大的裁量余地？上述问题均为政策判断事项，从行政手法的法政策评价视角来看，许可、认可、特许、申报与登记等法形式，仅仅具有相对意义上的区别。需要注意的是，经营者完全任意的自主行动（例如企业或者业界团体制定行动准则、发布CSR报告书、宣传与倡导、ISO·Eco-label等认证标志）属于本文后述的诱导与指导手法的对象，所以并非此处讨论的重点。

（二）行政作用法新体系的探索 基于上述的理论争议，最近的行政法教科书开始区分行为形式与法制度、法的构造，并将两者同时纳入行政作用法的体系当中。[18]前引（11）塩野宏书，第79-80页。

指导的手法并不需要直接规制手法那样的明确的法律依据、详细的规制基准和程序设计。另一方面，计划的手法也存在负面效应。但以下两点问题应予关注。首先是经济的效率性，强调应当选择投资最少效益最大的手段和措施，有关经济效率性的判断一般采用成本收益分析方法。

本文主要针对行政作用法体系革新的理论现状、行政手法论的意义与可能性进行了概括性分析，但就开创性的理论建构而言，仍需要学界的共同努力。第一，行为形式和法的构造能否明确区分仍存在疑问。目前比较常见的行政契约包括：政府供给契约、公营住宅使用契约、行政财产的借贷契约、公害防止协定、环境保全协定等等。但从另一个角度来讲，达成合意仍存在难度，合意的实效性也未必能够保障。

诱导手法范围及其广泛，因此难以进行概括性的评价，诱导手法不仅具有自主行动手法的优势，而且更能有效调动私人行动的积极性。[15]此时的阐述已经不局限于许可行为的性质问题，而是针对包括许可行为在内的整体性的许可制度的描述。

例如，在土地改良事业的经济效果测定（土地改良法施行令2条3号）、特定多目的水坝建设的成本分配（特定多目的水坝法7条）、全国新干线铁道事业的评价（全国新干线铁道整备法施行令2号）、河川改修事业的治水经济调查（河川砂防技术基准）等领域，法定的或者经验性的各种评价方法已经在行政实务当中被广泛运用，但这些评价方法是否恰当，学界仍然存在正反两方面的不同认识。规制机关也往往满足于实现最低限度的规制目标，缺乏追求更高目标的驱动力，有时还会成为既得利益的保护伞。

传统行政作用法专注于行政行为论，而晚近以来的行政作用法则加人很多异质的要素并导致体系不断扩张。首先，就行政计划而言，多数教科书集中探讨行政计划的制度、程序以及救济途径问题，但作为法规范的行政计划的特色与内容却很少被提及。以环境影响评价为模型的经济影响评价、社会影响评价制度的建构、以战略性环境评价为模型对事业评价机制的改革等等。[32]大塚直、北村喜宣编：《環境法学の挑戦—淡路剛久教授·阿部泰隆教授還暦記念》，第142页。見上崇洋：《行政計画の法的統制》，1996年版，西谷剛：《実定行政計画法》，2003年版，第5、6章。碓井光明：《公共契約法精義》，2005年版。

文章来源：《当代法学》2012年第5期。作者简介：畠山武道，法学博士，北海道大学荣休教授。

私主体先行实施的风险预防也可有效避免行政直接干预。关于行政法手法论与行为形式论在行政法教科书当中如何分类排序和解释说明，也是一个重要课题。

[33]应当说，根据个性化的评价指标对具体制度的实证效果进行全方位的、细致的评价是非常必要的，所以对阿部教授提出的系统化评价基准和大胆建言应当给予充分肯定。[26]大橋洋一：《现代行政の行為形式論》，1993年版，第5章。

[16]例如，对未获许可的经营活动的强制执行或处罚行为，属于区别于许可行为的独立行为。应当说，二者并不能完全分割。[7]塩野宏：《行政法（1）行政法総論（第5版）》，第43-44页。那么，在新的行政作用法体系中追加的行政计划、行政契约、行政指导等，又在多大程度上具有这样的功能呢？总体来看，针对不同行为形式的研究不乏有建树的学术成果，但这些成果并未真正反映在教科书或者理论体系之中，特别是有关行政计划的介绍，基本停留在实定法的构造以及司法救济衔接（如行政计划的处分性）的问题上。

实际上，近年来手法概念的使用就越来越广泛，如规制的手法、经济的手法、自主的手法等等。前引（7）塩野宏书，第82页。

由此可见，与其将行政立法视为行为形式，不如将其作为法源论的一部分更加合理。[31]前引（6），阿部泰隆书，第一编。

行政行为的确具有法律要件的性质，以此为基点建构行为理论本无可厚非，但这种理论框架对具有工具性格的行政行为的目的价值与功能价值的阐释并没有任何助益。建立由中立第三者的效果评价机制。

最早明确指出上述问题的学者是山内一夫教授。在选择使用诱导手法的场合，如果涉及财政措施，则必须对该项措施的目的、用途和效果进行事前预测与事后评价，并公开结果。[22]小早川光郎：《行政の過程と仕組み》，《行政法学の現状分析高柳信一古稀記念論集》，第151页。藤田教授曾经对远藤博野的《实定行政法》（1989年）与阿部泰隆的《行政的法系统》（1997年）的体系进行评论，指出其说明过于繁杂，在很大程度上破坏了行政法总论的整体性与连贯性。

塩野宏：《行政法（1）行政法総論（第5版）》，第79页。[28]并且，有关法规命令的说明也集中在委任立法的界限问题上。

而上述各项机制在法律和协定当中多大程度上被明确规定也是需要关注的重点问题。第一，行为形式一般是指引起具体的权利义务关系产生、变更和消灭的方法，但新增加的行为形式有的与此标准并不相符。

[12] 第二，如前所述，作为传统行政作用法中心概念的行政行为，具有法理论的积累功能、秩序形成功能、简化功能、安定性功能和权利救济衔接功能。三、新的行政作用法体系的展望 （一）行为形式论的课题 综合以上各项学说，本文尝试绘制出行政法总论的未来图景。